The Author :    

作    者：蔡欣伶  华进商标事业部

 >>>  北京高院

        可以认定不构成近似商标

【规定】

《北京市高级人民法院商标授权确权行政案件审理指南》（以下简称《审理指南》）15.7规定：

• “商标行政案件中，引证商标权利人被注销且无证据证明存在权利义务承受主体的，可以认定引证商标与诉争商标不构成近似商标。”

【分析】

《审理指南》使用了“可以”而非“应当”，可见其为指导作用。实践中，北京高院多据此判定申请商标与引证商标不构成近似商标，从在(2019)京行终8926号、(2019)京行终459号等判决可知其主要结合引证商标是否存在转让、移转申请或授权使用等情形进行考量。

 >>>  商标局

        现无相关规定，实践存在分歧

【规定】

2002年《商标法实施条例》第47条规定：

• 商标注册人死亡或者终止，自死亡或者终止之日起1年期满，该注册商标没有办理移转手续的，任何人可以向商标局申请注销该注册商标。提出注销申请的，应当提交有关该商标注册人死亡或者终止的证据。

  
  

• 注册商标因商标注册人死亡或者终止而被注销的，该注册商标专用权自商标注册人死亡或者终止之日起终止。

现行《商标法实施条例》已删除该条款，仅第32条规定了移转的申请方式：注册商标专用权因转让以外的继承等其他事由发生移转的，接受该注册商标专用权的当事人应当凭有关证明文件或者法律文书到商标局办理注册商标专用权移转手续。

【分析】

根据现行规定，对于此类商标，权利人以外的主体已无法通过申请注销清除该商标，只能采取较为被动的方式，如：

①待其注册已满三年提起撤销申请；

②待其专用权期满未续展满一年；

③如权利人存在囤积商标等恶意注册行为则可提起无效宣告。

无论是何种方式，均需耗费较长时间，不利于盘活商标资源。

在商标评审阶段实践中，审查员对于此类引证商标权利人已注销是否认定引证商标与诉争商标不构成近似商标持两种不同的意见。

意见一：权利人灭失，商标权终止

商标的功能是区分商品或服务来源，引证商标权利人已注销且无证据证明存在权利义务承受主体的，认定引证商标与诉争商标不构成近似，即与北京高院的观点相同。

案例：

可见于第35967556号“梦幻足球”、第42142645号“LITUN MEDIA COMMUNICATION”、第36924992号图形等商标驳回复审决定书。

第35967556号

“梦幻足球”商标驳回复审决定书

第36924992号

图形商标驳回复审决定书

意见二：权利人灭失，商标权尚存

引证商标权利人已注销不属于商标评审案件审理范围，或认为引证商标权利人企业注销状态并不能证明其商标专用权的丧失。

 >>>  观点讨论

商标的作用是识别商品或服务来源，认定权利人已注销的引证商标与申请商标不构成近似的基础是二者不会导致混淆。具体而言，与自然人不同，法人权利人经过清算等程序完成注销登记，表明其具备妥善处理“有意”处置财产及相关权利的时间，而非不可预测地被注销。

“法律不保护躺在权力上睡觉的人。”

对于这类商标权利人在注销时未予处置名下已注册商标的情况，可以合理推定其主观上已无继续持有该商标专用权的意图，商标不再具备进入市场的可能。考虑到引证商标可能尚未完全退出市场，即对公众而言，该商标代表着某个企业品牌质量的象征。但可否参考《商标法》第五十条中设置的一年“隔离期”，自其注销之日起一年内不予注册相同或近似商标，从而尽可能地衡平社会公众与私人利益之间的关系？

目前，从公开的文件暂无法获知这类案件统一的裁判标准，即法院、商标局基于哪些因素的考量进行裁判。

当下经济发展瞬息万变，企业的寿命受制于市场的更迭，部分微小企业在注销时甚至未予以考虑商标的处置，一个微小企业的寿命可能只有三四年，但商标的专用权期限为十年。而我国商标的注册数量逐年攀升，即便是独创商标，基于巧合构成近似的几率也愈来愈高，若对这类权利人已注销的商标继续予以保护，其他主体成功注册商标的时间、经济成本将会提高，这在一定程度上阻碍其他企业正常的运营，而一个企业又有多少个三四年可以等？

因此，若法院/商标局等相关部门能够基于审查实践，对这类案件提供一个相对明确的审查标准，让企业遇到这种情况时有据可依，既对审查工作效率有所促进，也有利于企业尽早落实商标权。

此外，一般而言，引证商标权利人注销，该商标的注册时间也较久，在尚无明确判断标准情况下，可考虑采用“复审+撤销连续三年不使用+新申请”等方式灵活处理。

[1] 刘春霖《无主知识产权范畴的理论构建》，《法律科学》，2011

[2] 王莲峰，沈一萍《论清理闲置注册商标制度的构建》，《知识产权》，2019