>>> 一、引言

现有技术是用于确定发明创造的专利性时用到的一个重要概念。专利申请所要求保护的技术方案相较于现有技术必须具备新颖性和创造性才可被授予专利权。在评价发明创造的新颖性或创造性之前，确定哪些技术内容属于现有技术是首要步骤。在中美两国专利制度下，对现有技术的界定存在的差异。

>>> 二、中国对现有技术的界定

我国专利法第二十二条第五款规定：“本法所称现有技术，是指申请日以前在国内外为公众所知的技术。”也就是说，在我国专利制度下，现有技术包括在申请日（有优先权的，指优先权日）以前在国内外出版物上公开发表、在国内外公开使用或者以其他方式为公众所知的技术。

由于我国专利制度目前对发明和实用新型采用的新颖性标准是“绝对”新颖性，因此在作新颖性判断的时候，除了下面提到的不丧失新颖性的公开以外，不考虑现有技术的地域范围，也不考虑现有技术的作者是发明人还是其他人，只要是申请日之前在世界上任何地方已经公开的技术都属于现有技术。

关于新颖性，我国专利法第二十二条第二款规定“（1）该发明或者实用新型不属于现有技术；（2）没有任何单位或者个人就同样的发明或者实用新型在申请日以前向国务院专利行政部门提出过申请，并记载在申请日以后公布的专利申请文件或者公告的专利文件中”。也就是说，除了现有技术以外，在申请日以前提出并在申请日以后公布的专利申请文件或者公告的专利文件（即“申请在前公开在后”）可用于评价新颖性。在我国，“申请在前公开在后”的文件不被视为现有技术，但是如果这样的文件破坏专利申请的新颖性，则构成该专利申请的抵触申请。

关于创造性，我国专利法第二十二条第三款规定“与现有技术相比，该发明具有突出的实质性特点和显著的进步，该实用新型具有实质性特点和进步”。在我国，能够用于评价创造性的只能是现有技术。前面提到的“申请在前公开在后”的文件由于不被视为现有技术，因此在评价创造性时不被考虑。

我国还采用了宽限期制度来排除部分申请日之前公开的现有技术对新颖性、创造性评价的影响。我国专利法第二十四条规定，申请专利的发明创造在申请日以前六个月内，有下列情形之一的，不丧失新颖性：

在国家出现紧急状态或者非常情况时，为公共利益目的首次公开的；

在中国政府主办或者承认的国际展览会上首次展出的；

在规定的学术会议或者技术会议上首次发表的；

他人未经申请人同意而泄露其内容的。

因此，发明创造的内容即使在申请日之前被公开，如果公开的方式满足上述情形，也将不会仅因上述情形的在先公开而丧失新颖性。也就是说，符合上述四种情形的在先公开不构成影响该专利申请新颖性的现有技术。

如上所述，在我国，能够用于评价新颖性的有关内容包括现有技术和抵触申请，而能够用于评价创造性的有关内容仅是现有技术，此外，用于评价新颖性和创造性的现有技术需排除不丧失新颖性的在先公开。

>>> 三、美国对现有技术的界定

美国发明法案在35 U.S.C. 102条款中对现有技术做出了规定。

35 U.S.C. 102(a)条款规定了影响对要求保护的发明授予专利的现有技术，根据其规定：

一件美国专利申请，在其申请日之前，如果其所要求保护的发明已经获得专利、已在公开的出版物上有所描述、已公开使用或销售，或通过其他方式为公众所知，则该申请不能被授予专利权；

一件美国专利申请，在其申请日之前，已有记载其所要求保护的发明的已公布专利或已公开或已视为公开的专利申请（即“申请在前公开在后”）由他人向美国专利局有效递交，则该申请不能被授予专利权。

在美国，在申请日之前为公众所知的技术或已提出的美国专利申请都可以视为现有技术。与我国相同，作为公众所知的技术的现有技术没有地域限制。然而，需要注意的是，在申请日以前向美国专利局提出并且记载在申请日以后公开或视为公开的专利申请中的内容可以被视为现有技术来评价美国专利申请的创造性。并且，对于在申请日以前向世界知识产权组织提出的PCT国际申请，只要其指定美国，即使其公开在申请日以后，也可以被视为现有技术来评价美国专利申请的创造性。

1、涉及“宽限期”的不适格的现有技术

与我国类似，美国也存在关于排除不适格的现有技术的宽限期制度。35 U.S.C. 102(b) (1)条款规定了几项不属于适格的现有技术的例外情况，根据其规定：

在任何要求保护的发明的申请日前一年内所作的任何公开，如符合以下条件，则不属于根据35 U.S.C. 102(a) (1)条款规定的现有技术：

该公开是由发明人或共同发明人（以下简称为发明人）作出的，或由从发明人直接或间接获得所公开的主题的其他人作出的；

所公开的主题在该公开之前已由发明人向公众公开，或由从发明人直接或间接获得所公开的主题的其他人向公众公开。

可以看出，美国的宽限期为一年，相较于我国六个月的宽限期，美国的宽限期更长。并且，相较于我国对不丧失新颖性的公开的几种情形的具体要求，美国对公开的形式没有特别要求。在美国，发明人的公开，或从发明人直接或间接获悉内容的其他人的公开（以下称为源自发明人的公开）只要是在申请的申请日前一年内，就都不可以作为该申请所要求保护的发明的现有技术——

例如，如果专利申请B（无论是否在美国提交）在美国专利申请A的申请日前一年内公开，并且申请A的发明人包括申请B的全部发明人（例如，申请B的发明人包括甲、乙，而申请A的发明人也为甲、乙，或另外包括丙等），则公开的申请B不能作为申请A的现有技术。相较而言，如果申请A是在中国提交（即一件中国专利申请），则公开的申请B能作为在中国提交的申请A的现有技术。

又例如，如果非专利文献C在美国专利申请A的申请日前一年内公开，并且申请A的发明人包括文献C的全部作者（例如，文献C的作者甲、乙，而申请A的发明人包括甲、乙，或另外包括丙等），则公开的文献C不能作为申请A的现有技术。相较而言，如果申请A是在中国提交，则公开的文献C除非属于专利法第二十四条规定的几种情形，否则其能作为在中国提交的申请A的现有技术。

再例如，如果专利申请D（无论是否在美国提交）在美国专利申请A的申请日前一年内公开，只要申请A的发明人在申请日前一年内并且在申请D的申请日之前公开了申请D的内容，那么申请D不能作为申请A的现有技术。由此，避免了申请D的申请人在获悉申请A的发明人的发明后，早于申请A提出专利申请，导致申请A无法获得授权的情况出现。相较而言，如果申请A是在中国提交，则申请D由于不属于“他人未经申请人同意而泄露其内容”的情形，因此能作为在中国提交的申请A的现有技术。

如上所述，根据美国宽限期制度，在宽限期内，发明人的公开或源自发明人的公开都不能作为发明人的美国专利申请的现有技术。因此，例如，如果发明人在有了发明构思后，先发表论文，并在该论文发表后的一年内再提出美国专利申请，或在美国以外提出专利申请，而后要求该专利申请的优先权提出美国专利申请，那么该论文不能作为该美国专利申请的现有技术。美国专利制度允许发明人在有了发明构思后先于专利申请的提出而向公众公开其发明构思，在宽限期内提出基于该发明构思的专利申请都可将发明人的公开或源自发明人的公开排除在现有技术之外。

2、涉及“申请在前公开在后”的不适格的现有技术

如前所述，35 U.S.C. 102(a) (2)条款规定了他人的美国专利申请或者指定美国的PCT国际申请（以下统称为在先美国专利申请）如果在当前美国专利申请的申请日前提出，那么即使其在申请日后才公开，仍可以作为当前美国专利申请的现有技术。针对该条款，35 U.S.C. 102(b) (2)条款规定了这样的现有技术的例外情况，根据其规定：

如符合以下条件，“申请在前公开在后”的公开不属于根据35 U.S.C. 102(a) (2)条款规定的现有技术：

所公开的主题（即，在先美国专利申请的公开）是从发明人直接或间接获得的；

在所公开的主题的申请日之前，该主题已由发明人向公众公开，或由从发明人直接或间接获得所公开的主题的其他人向公众公开；

所公开的主题与所要求保护的发明，在所要求保护的发明的申请日前，由同一人拥有或受制于向同一人转让的义务。

可以看出，对于第三人的在先美国专利申请，如果是从发明人直接或间接获得，则可以将该在先美国专利申请从适格的现有技术中排除；对于第三人的在先美国专利申请，如果当前申请的发明人，或从发明人直接或间接获得所公开的主题的其他人在该在先美国专利申请的申请日以前，就已经向公众公开该在先美国专利申请的主题，则可以将该在先美国专利申请从适格的现有技术中排除；如果第三人的在先美国专利申请所公开的主题与当前美国专利申请所要求保护的发明，在当前美国专利申请的申请日前，由同一人拥有或必须转让给同一人，例如，同一公司，则该可以将该在先美国专利申请从适格的现有技术中排除。

关于上述第三种情形，举例来说，如果在先美国专利申请的申请人和当前美国专利申请的申请人为同一公司，特别地，在先美国专利申请的发明人是当前美国专利申请的发明人的同事，则该在先美国专利申请不能作为当前美国专利申请的现有技术。

35 U.S.C. 102(c)条款对如何认定35 U.S.C. 102(a) (2) (C)中的所谓“共同拥有”做出了规定，根据其规定，该在先美国专利申请所公开的主题与当前美国专利申请所要求保护的发明如果符合以下条件，则视为由同一人拥有或受制于向同一人转让的义务：

在当前美国专利申请的申请日前，该在先美国专利申请所公开的主题与当前美国专利申请所要求保护的发明由同一团队，或签订合作研发协议的多个团队所做出；

当前美国专利申请所要求保护的发明是由该合作研发协议的范围内所进行的活动所做出；

当前美国专利申请公开、或经修改后公开签订该合作研发协议的团队的名称。

需要注意的是，上面讨论的由同一人拥有或受制于向同一人转让的义务的在先美国专利申请其对应35 U.S.C. 102(a) (2)条款，也就是说，该在先美国专利申请必须是申请在前公开在后的美国专利申请，而不能延伸到35 U.S.C. 102(a) (1)条款所规定的在当前美国专利申请的申请日前就已经公开的美国专利申请。因此，对于在当前美国专利申请的申请日前就已经公开的美国专利申请，只要其不符合35 U.S.C. 102(b) (1)条款的规定，无论其是否与当前美国专利申请由同一人拥有或受制于向同一人转让的义务，都可作为当前美国专利申请的现有技术。

>>> 四、异同点概述

上面已经简单介绍了在中美两国专利制度下对现有技术的判断，以下将对二者的相同点和区别点做概括说明。

首先，对于“宽限期”前为公众所知的技术，在中美两国都将被视为现有技术。中美两国的宽限期不同，我国的宽限期为六个月，美国的宽限期为一年。

其次，对于“宽限期”内的公开，我国仅允许几种情形的发明人或源自发明人的公开来将已向公众公开的技术排除在现有技术之外，而美国对发明人或源自发明人的公开可视为不属于现有技术的情况没有特别要求，发明人或源自发明人的公开，只要在宽限期内作出，就都可视为不属于现有技术。此外，在美国，在宽限期内发明人的公开或源自发明人的公开可对抗晚于该发明人或源自发明人的公开的第三人的公开被视为现有技术。如上所讨论的，在宽限期内，只要存在发明人或源自发明人的公开，那么晚于该发明人或源自发明人的公开的第三人的公开就可排除在现有技术之外。

我国使用的现有技术判断方式似乎与其一贯采用的“先申请制”相关联。在我国专利制度下，鼓励发明人在有了发明构思后先提出专利申请，再将其以其他方式向公众公开。由于我国“不丧失新颖性”的公开的情形有限，如果发明人在提出专利申请前，以我国专利法第二十四条规定的四种情形以外的情形公开了其发明构思，那么后续将不能就该发明构思获得专利授权，因为在先的公开将作为现有技术。

尽管美国当前也采用“先申请制”，但是美国使用的现有技术判断方式源于其先前采用的“先发明制”。“先发明制”更注重于发明创造的本质，强调的是首个实际完成发明创造的人应该获得专利权。虽然美国当时使用的现有技术判断方式已根据“先申请制”做出修改，但是仍然允许发明人在完成发明创造后先于专利申请的提出而以任何形式向公众公开其发明创造。发明人在宽限期内作出的公开不仅不会影响本发明专利申请的专利性，而且可以对抗晚于发明人的公开的第三人的公开。

如果我国发明人在提出专利申请前，已经以我国专利法第二十四条规定的四种情形以外的情形公开了其发明创造（例如，先在期刊杂志上发表了论文或者已经公开销售或宣传，然后申请专利），那么就该发明创造提出的中国专利申请将无法获得授权。并且，即使发明人在对公开的发明创造做出改进的基础上提出新的中国专利申请，由于受已公开的发明创造的影响，新的中国专利申请可能也难以获得专利授权。这种情况下，如果发明人及时提出美国发明专利申请，则可排除其在先公开对美国发明专利申请的影响。因此，发明人即使无法申请中国专利，也可根据需要考虑美国专利申请。

再次，对于“申请在前公开在后”的本国专利申请，我国将其视为抵触申请，抵触申请仅能用于评价新颖性，而不能用于评价创造性。相较而言，在美国，申请在前公开在后的他人美国专利申请既能用于评价新颖性，又能用于评价创造性。也就是说，“申请在前公开在后”的本国专利申请在美国被视为普通的现有技术。通过判断“申请在前公开在后”的美国专利申请是否源自发明人，及其权属人，可以确定该美国专利申请是否属于适格的现有技术。在我国，抵触申请不存在这样的判断，因此，无论“申请在前公开在后”的中国专利申请的来源或其权属人，该中国专利申请都将被视为抵触申请。

对于想要申请美国专利的申请人而言，由于可能存在影响创造性的现有技术在申请日前未公开，因此想要通过早期检索来判断其专利申请的授权前景存在较大的不确定因素。此外，在判断美国专利的稳定性时，还需留意他人提交的申请在前公开在后的美国专利申请。

>>> 五、结语

以上是笔者依浅见整理和归纳的在中美两国专利制度下对现有技术的判断，以及二者之间的相同点和区别点。希望为专利代理师在工作中准确判断在中美两国可适用的现有技术提供参考。专利申请人也可基于中美两国对现有技术的不同判断，在两国采用不同的专利申请策略。

参考资料：

[1] 中华人民共和国专利法（2020年修正）

[2] 中华人民共和国专利法实施细则（2023年修正）

[3] 专利审查指南 2023

[4] Manual of Patent Examining Procedure (MPEP) Ninth Edition, Revision 07.2022, Published February 2023