在判断一个方案是否具有创造性，不论是审查员还是代理师，抑或是法官、其他人，首先看到的是已经完成的方案，进而容易站在已完成的方案的基础上去判断创造性，造成先入为主的观念。但是，对于发明人而言，在完成本方案时，发明人面对的是相关技术领域的现有技术，因此，需要判断者基于所属技术领域的技术人员的知识和能力，客观地从发明相关技术领域的现有技术的角度出发看本方案的创造性。

· 技术领域的定义：

发明或者实用新型的技术领域应当是要求保护的发明或者实用新型技术方案所属或者直接应用的具体技术领域，而不是上位的或者相邻的技术领域，也不是发明或者实用新型本身。[1]

充分了解现有技术的发展情况和发展进程，才能更为客观地判断现有技术中是否存在明确的技术启示，使所属领域的技术人员产生改进现有技术的动机。因此，不妨在拿到交底书时，首先判断交底书中的技术方案对应的产品所在技术领域是否属于新兴领域，该技术领域是否技术前景好，该技术是否处于发展的早期阶段？

若属于新兴领域或处于发展的早期，进而对于发明人来说，可借鉴的现有技术信息少，对技术问题和技术手段缺乏系统完善的认识，需要其自身进行更多的探索、思考和尝试，这些探索、思考和尝试是需要付出创造性的劳动。

【案例1】

例如，本申请为专利CN108815688A，一种膀胱热灌注装置，如下图中的左图所示。对比文件专利CN105473290A，一种机械臂，如下图中的右图所示。

本申请修改后权利要求1记载的内容为：

1.一种膀胱热灌注装置，其特征在于，包括：机壳，所述机壳的内部呈中空状，所述机壳的侧壁上开设有滑槽；防尘升降机构，所述防尘升降结构包括升降组件、防尘组件及升降平台；所述升降组件设置于机壳的内部，所述升降组件包括驱动源、驱动轴及升降块，所述驱动源能够通过所述驱动轴使所述升降块沿升降方向往复移动；所述防尘组件包括升降座、防尘带、上滚轴及下滚轴，所述升降座固定于所述升降块上，随所述升降块的移动而移动，所述上滚轴及所述下滚轴均可转动地设置于机壳的内部，所述防尘带的一端固定于所述升降座上，所述防尘带的另一端绕过所述上滚轴、贯穿所述升降座、再绕过所述下滚轴后固定于所述升降座上，所述升降座上具有安装部，所述安装部通过所述机壳上的滑槽外露于所述机壳，所述防尘带贴靠在机壳的内侧壁上以遮挡所述滑槽；所述升降平台固定于所述安装部上，且位于所述机壳外，所述升降平台随所述升降座的移动而移动，所述升降平台上设置有电路板，所述电路板通过线缆引出；及加热罐，承载于所述升降平台上。

通过上述对比可知，对比文件中的移动体相当于本申请中的升降平台，对比文件中的驱动机构相当于本申请的升降组件，对比文件中的密封带相当于本申请中的防尘组件，对比文件中框体相当于本申请中的机壳。

本申请与对比文件的区别特征至少包括：本申请中的结构应用于膀胱热灌注治疗中，本申请中的升降平台用于承载用于热灌注的加热罐，升降平台上设置有控制的电路板。

本申请与对比文件本质上的不同是本申请所述的技术领域为膀胱热灌注治疗领域。

笔者在Patentics中利用检索式“A/灌注 and 膀胱 and DI/20181116”，检索本申请申请日之前公开的相关专利，检索结果如下：

检索到61篇专利。

笔者在Patentics中利用检索式“A/灌注 and （膀胱 or 体腔 or 腹腔 or 胸腔 or 肠腔） and DI/20181116”进一步扩大范围进行检索，检索本申请申请日之前公开的相关专利，检索结果如下：

利用上述检索方案进行检索，在应用灌注技术的领域中仅有专利156篇，而在本申请所属的膀胱灌注技术的领域中仅检索到61篇。

因此，在本申请的申请日之前，由于现有技术中可借鉴的技术少，进而产品如何做，怎样做都是未知的，需要经过大量的探索才能得到现在的方案。尽管本申请与对比文件的区别点小，但是在该领域中可借鉴的现有技术信息少，应用的技术领域前景好，这种改进往往更加依赖于技术人员自身智慧火花的闪现，需要付出专利法意义上的创造性劳动才能实现，进而其创造性不应被轻易否定。

在判断创造性的过程中，应该站在本领域技术人员的角度重走发明路。在重走发明路的过程中，本领域技术人员不具有创造能力，只能对现有技术进行组合、叠加，不能进行进一步的思维创造活动。例如，将两个三角形进行叠加、组合，叠加或组合后其性质不会发生变化，仍然是两个三角形。本领域技术人员不能将两个三角形组合后形成例如金鱼图案、蝴蝶图案等，使得两个三角形的本质属性发生变化，这是具有主观能动性的创造活动。[2]

【案例2】

例如，本申请专利CN107738440A，一种FDM型3D打印机及3D打印头，如下图中的左图所示。对比文件1专利CN205185337U，一种3D打印机用金属喷头，如下图中的右图所示。

经过对比可知，本申请与对比文件的主要区别在于：散热器上开设有开放腔，其中开放腔的内壁不与送料管接触。

若要站在发明人的角度去思考时，首先需要考虑本申请所属的技术领域为打印头领域，而对于3D打印头一直以来就存在堵塞的问题，而3D打印头堵塞问题一般是由于送料管的热量导致打印材料软化引起。进而现有技术如对比文件给出的启示是设置散热器对送料管进行散热。在对比文件中的散热器的本质属性是实现送料管的散热。

但是，在本申请中，发明人的思考方式为：送料管不是热源，热源是喷嘴，热传导到喷嘴与散热器及送料管衔接的位置，就利用散热器把热传导到空气中，避免热量传递给送料管。而此时，散热器的温度反而比送料管的温度高，散热器相反成了一个热源，通过在散热器上设置开放腔，避免了散热器的热直接传给送料管。

在本申请中，散热器的作用是导走喷嘴传递至送料管的热量，避免散热器自身的热量传递至送料管，这是与对比文件中的散热器存在本质属性的不同。发明人是突破了传统的散热器为送料管散热的思维限制，才想到本申请的技术方案，这是具有难度的。

在判断一个方案是否具有创造性，首先应该以本领域技术人员的身份进行判断，确定本技术领域可借鉴的现有技术，立足于“不改变现有技术的本质属性”的基础上进行判断，避免出现有创造性的方案在撰写前就被评估没有创造性。

参考资料：

[1]《审查指南》第二部分第二章2.2.2节.

[2]戴自立;从站位本领域的技术人员重构发明谈创造性的判断[J];数字通信世界;2018年10期.

主要从事专利申请文件撰写、专利检索分析、专利挖掘、专利布局、专利审查意见答复、专利规避设计、专利侵权分析等实务业务，服务过的客户有格力电器、视源电子、日立电梯等企业，具有丰富的实务经验。